JURISPRUDÊNCIA COMPARTILHADA
ADI 5.889 e ADI 4.543
CONTEXTUALIZAÇÃO
Apesar de as urnas eletrônicas terem sido adotadas desde as eleições de 1996 e conferirem vantagens significativas ao desenvolvimento do processo eleitoral democrático brasileiro, tais como: a) a simplificação do voto, uma vez que as fotos dos candidatos e candidatas são imediatamente apresentadas aos eleitores, reduzindo o potencial de votos nulos inconscientes; b) a acessibilidade, porquanto suas teclas estão inscritas em caracteres em braille e acompanhadas de sinais sonoros, o que facilita a votação das pessoas com deficiência visual e auditiva; e, por fim, c) o resultado da apuração passou a ser divulgado poucas após horas após o fechamento das seções eleitorais.
É possível afirmar, não obstante as tangíveis vantagens elencadas acima, que, ao longo dos últimos anos, o tema “urnas eletrônicas e voto impresso” tem representado um ponto de tensão na relação entre Congresso Nacional e Supremo Tribunal Federal. O legislativo tem tentado criar modelos híbridos de votação, cuja principal característica é a estipulação de algum voto em formato impresso, ao lado da votação feita por meio das urnas eletrônicas. Se a disputa entre parlamento e judiciário sobre voto impresso não é nova, os atores e os motivos passaram a ser outros.
Em 2009, a legenda política, de esquerda, impulsionadora da lei do voto impresso de 2013 foi o Partido Democrático Trabalhista (PDT), que desconfia de há muito da utilização de mecanismos eletrônicos na contabilização de votos, desde, pelo menos, a sua malfadada utilização na eleição para Governador do Rio de Janeiro de 1982. Naquela ocasião, foram identificadas fraudes orquestradas pelos militares para sacar de Brizola a vitória no pleito, em favor de Moreira Franco, candidato aliado do regime.
Alguns anos depois, a reboque das manifestações de 2013, da contestação do resultado das eleições presidenciais de 2014 feita pelo PSDB e a pretexto de fazer-se uma reforma eleitoral, partidos de centro-direita (PRB e PT propuseram a alteração que criou o sistema híbrido de votação com lei de 2015. Mais recentemente, o tema voltou aos holofotes públicos por meio das acusações feitas pelo presidente eleito em 2018, Jair Bolsonaro, de que as urnas que lhe sagraram vitorioso foram fraudadas. Tendo em vista o reiterado posicionamento do STF contrário ao voto impresso, a base governista no Congresso pretendia promulgar uma
PEC para constitucionalizar essa modalidade de voto.
A Suprema Corte, de onde saem significativa parcela dos Ministros que conduzirão as eleições no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tem se mostrado avessa ao retorno de qualquer modelo de impressão do voto, tendo declarado a inconstitucionalidade de duas leis na última década e formando oposição às propostas de alteração da Constituição propostas por correligionários de Bolsonaro.
Para entender o que tem motivado os mais recentes ataques ao voto eletrônico e à segurança das eleições nacionais feitas pelo bolsonarismo, vale a pena identificarmos quais foram as teses defendidas pelo STF e qual a sua posição a respeito da viabilidade da reintrodução do voto impresso no país .
Em 2011, o Procurador-Geral da República propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.543, que questionava o artigo 5º da Lei nº 12.034/09. O dispositivo alterava as Leis 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos), 9.504/1997 (Lei Eleitoral) e 4.737/1965 (Código Eleitoral) ao instituir o voto impresso conferido pelo eleitor a partir das eleições de 2014.
O processo eleitoral previsto de acordo com a lei de 2009 questionada passaria a funcionar da seguinte forma: após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimiria um número único de identificação do voto associado à própria assinatura digital do eleitor. Em seguida, o voto deveria ser depositado de forma automática e sem contato manual do eleitor, em recipiente previamente lacrado.
Em 2013, o STF decidiu confirmar a liminar concedida em outubro de 2011, a qual havia suspendido os efeitos do dispositivo contestado, e declarou, por unanimidade dos votos, sua inconstitucionalidade. A relatora da ADI, ministra Cármen Lúcia, entendeu que tal disposição legislativa conflitava com o art. 14 da Constituição Federal de 1988, que determina o sigilo e a inviolabilidade do voto.
Dois anos após a decisão da Corte, a questão foi suscitada novamente pelo Congresso Nacional. Dentro da “Minirreforma eleitoral” (Lei 13.165/2015), cujas normas alteraram diversos pontos da legislação eleitoral, o voto impresso fora incluído no art. 59-A, que passou a estabelecer um modelo híbrido, segundo o qual, a urna imprimirá o registro de cada voto, que será depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em recipiente previamente lacrado e que será concluído quando o eleitor confirmar a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica. O dispositivo chegou a ser vetado pela presidente Dilma Rousseff, mas o veto foi derrubado pelo Congresso Nacional.
Em fevereiro de 2018, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.889, proposta pela Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, caracterizou o retorno do voto impresso como uma decisão que colocava em risco o sigilo, a liberdade do voto eletrônico e representativa de um “verdadeiro retrocesso”.
Na petição inicial da procuradoria, alguns argumentos de natureza consequencialista foram mobilizados, dentre eles, destacam-se três: i) que a norma eleitoral contestada não explicitava quais dados constariam do voto impresso, o que colocaria em risco a identificação pessoal do eleitor; ii) em caso de erro na impressão ou de intercorrências no momento da votação, como o travamento no papel, por exemplo, seria necessária a intervenção humana para que o problema fosse solucionado, fato que poderia ocasionar a exposição dos votos já registrados ou daqueles depositados pelo eleitor que se encontraria na cabine de votação; iii) que pessoas com deficiência visual e as analfabetas, inevitavelmente, necessitarão de auxílio de terceiros para que seja feita a conferência do voto impresso.
Em junho de 2018, o plenário do STF concedeu liminar para suspender o retorno do voto impresso híbrido. O Ministro Gilmar Mendes, relator da ação, ficou vencido ao votar pela concessão parcial da medida cautelar, sustentando que a impressão do voto não violaria, per se, a Constituição e que a implantação da impressão do registro do voto, prevista pelo art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/15, deveria ser gradual e ocorrer de acordo com a disponibilidade de recursos e as possibilidades técnicas do Tribunal Superior Eleitoral. O voto condutor da maioria ficou sob a responsabilidade do Ministro Alexandre de Moraes, para quem o modelo híbrido de votação adotado pelo artigo 59-A da Lei 9.504/97 não seria capaz de manter a segurança conquistada com a votação exclusivamente eletrônica, trazendo riscos à sigilosidade do voto e representando verdadeira ameaça à livre escolha do eleitor, em virtude da potencialidade de sua identificação.
Em setembro de 2020, uma vez mais, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do voto impresso, entretanto, dessa vez, não foi possível contabilizar a divergência, ainda que parcial, de qualquer um de seus ministros.
O ministro Gilmar Mendes ressalvou o seu “entendimento pessoal” e adotou a posição majoritária formada pelos ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Rosa Weber que acompanharam
integralmente o relator, já o ministro Luís Roberto Barroso concordou com a institucionalidade da norma, mas divergiu quanto aos fundamentos, e o ministro Luiz Fux declarou-se suspeito.
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Um modelo de sigilo de votação condigno com a cultura política local
Em suas argumentações, os Ministros destacaram que a escolha do tipo, modelo de registro e contabilização dos votos em uma eleição é influenciada pela cultura política e social de determinada comunidade política. Dessa forma, tendo em vista nosso histórico de assédio da vontade do eleitorado menos abastado, seja por meio do voto de cabresto e do coronelismo ou, mais recentemente, nos perímetros urbanos, por parte de organizações criminosas e milícias, o voto eletrônico tornou-se a melhor tradução do patamar protetivo necessário para a garantia do sigilo do voto, tal como inscrito no caput do art. 14 da CRFB/88.
A liberdade de escolha política do cidadão brasileiro não poderá ser colocada em risco por qualquer meio que implique a possibilidade de manipulação ou coação de seu voto. Por essa razão, a adição da impressão do voto ao modelo corrente no Brasil, independentemente da forma de seu registro (com ou sem manipulação posterior do eleitor/ por meio de depósito imediato em urna lacrada e selada), aumentaria as chances de que ele possa servir como forma de “prestação de contas”, maculando, portanto, o livre exercício da cidadania.
Os votos da maioria dos Ministros enfatizaram que o voto “a descoberto” pode ser arrebatado de seu portador por meio da compra e da intimidação. O que acarretaria a inconstitucionalidade das propostas de impressão seria, portanto, “a potencialidade de identificação do eleitor”. Por fim, tendo em vista que a forma como o país procura dar mais transparência, legitimidade, segurança, liberdade e sigilosidade ao voto reflete também suas contingências históricas, “o Brasil se direcionou para urna eletrônica, e, repito, com absoluto sucesso”.
O princípio da proibição de retrocesso político
Outro argumento constitucional utilizado para declarar a inconstitucionalidade da volta do voto impresso, foi o da proibição do retrocesso político, fundamentado na proteção de um patamar de proteção aos direitos fundamentais que passaria a ser incorporado pela Constituição via cláusulas pétreas (Art. 60, § 4º, II).
De acordo com este princípio, o Estado está proibido de retroceder a um patamar anterior de proteção aos Direitos Fundamentais, no caso em tela, para um modelo de votação superado e que acarretava riscos à livre escolha política do eleitor. Portanto, a partir do momento em que o ordenamento jurídico alcança um grau de realização, os direitos conquistados passam a possuir dupla função, “sendo tanto uma garantia institucional, quanto um direito subjetivo”.
Com base nessa argumentação, o cidadão possui o direito de recusar eventual retrocesso constitucional na proteção aos direitos relativos ao exercício da cidadania. A mais significativa seria a criação de um novo foco de vulnerabilidades, reabrindo-se a possibilidade de manipulação indevida das cédulas escritas. Ou seja, “a reintrodução subsidiária de um sistema desacreditado não parece uma forma racional de agregar consistência ao mecanismo eletrônico”.
Em última análise sobre o ponto, os Ministros concluíram que as leis sobre voto impresso representavam um retrocesso em relação aos avanços realizados para a garantia de eleições livres e seguras, uma vez que elas “não mantêm o padrão de segurança conquistado, uma vez que coloca em risco a sigilosidade do voto, e consequentemente representa uma ameaça à livre escolha do eleitor, por conta da potencialidade de identificação”.
A inconstitucionalidade do voto impresso: argumentos pragmáticos
Se os dois argumentos anteriores estão intimamente interligados, uma vez que o patamar atualmente aceito para a garantia do voto secreto e insuscetível de retrocesso só foi alcançado com a inserção do voto eletrônico, o terceiro assume uma feição lateral e mais pragmática, porquanto sustentado nas inconveniências decorrentes da reintrodução do voto impresso nos pleitos nacionais.
Entre eles, destacam-se os seguintes:
1) Possibilidade de manipulação do registro impresso por mesários, pessoas, etc, as quais poderão acrescentar, retirar ou extraviar os votos não eletrônicos;
2) O aumento dos custos das eleições, na medida em que, ou as urnas hoje existentes precisariam ser alteradas por outras que comportassem o modelo híbrido de registro de voto; ou por conta da compra das impressoras e softwares que precisarão ser acoplados aos modelos em uso;
3) Além de aumentar os riscos de problemas mecânicos com a impressão, haverá a demora no processo de apuração dos votos;
4) Mudanças ou rupturas abruptas no modelo em curso tenderiam a produzir consequências indesejadas e, a mais das vezes, imprevistas.
Em síntese, os potenciais benefícios da impressão do registro do voto seriam “ínfimos se comparados aos prejuízos decorrentes de sua implementação”.
DATA VENIA
A posição do Ministro Gilmar Mendes
Tecnicamente, não houve, em ambos os casos, votos divergentes. Todavia, a posição do Ministro Gilmar Mendes foi contrária a, pelo menos, duas das linhas argumentativas acolhidas pela maioria. Em primeiro lugar, porque o Ministro discordou que o legislador infraconstitucional esteja proibido de reimplantar o voto impresso no Brasil e, em segundo lugar, por guardar reservas quanto a aplicação da tese da proibição do retrocesso na seara dos direitos políticos. Com efeito, ainda que ressalvando sua posição pessoal, o Ministro parece aderir aos argumentos pragmáticos, principalmente, aquele que sustenta que o modelo legislativo, até agora, proposto pelo Legislativo teria violado o sigilo do voto.
Para o Ministro, a Constituição só cria blindagem contra leis inconstitucionais, mas não contra leis ruins ou contraproducentes, como reconhece ser aquela que reestabelece o voto impresso. Seu receio é que as leis consideradas “boas” pela corte, como a do voto eletrônico, passem a ser parâmetro de controle da constitucionalidade e, por consequência, inderrogáveis. A blindagem constitucional das boas leis seria uma forma de reduzir a discricionariedade legislativa gozada nesse campo da criação de procedimentos relativos à concretização da cidadania.
O Ministro Gilmar concorda com a premissa de que o voto eletrônico é uma conquista da cidadania, mas sustenta, igualmente, que a impressão do registro do voto não modificaria substancialmente o sistema de votação. Desse modo, a conquista civilizatória seria mantida de forma integral, já que o voto seguiria sendo eletrônico. De resto, mudanças na legislação sobre as eleições poderiam modificar conquistas da cidadania, em nome de outros objetivos constitucionalmente legítimos como, por exemplo, a obtenção de maior transparência eleitoral. Ademais, o Ministro levantou dúvidas sobre a possibilidade de aplicar-se a teoria da vedação do retrocesso aos direitos políticos, portanto, longe da seara dos Direitos Sociais, local onde sua aplicabilidade é tida como paradigmática.
No que diz respeito a uma parcela dos argumentos pragmáticos, argumentou que o aumento do custo das eleições seria um ônus a ser arcado pelo Legislador; pontuou que problemas técnicos sempre poderão acontecer e que não seria a formulação de casos hipotéticos razão suficiente para afastar a impressão. No entanto, o Ministro Gilmar Mendes parece ter acolhido uma parte dos argumentos pragmáticos sustentados pela maioria, principalmente a que expunha a ineficiência da impressão do voto como mecanismo adicional ou eficaz de auditoria
das eleições e que, de mais a mais, a implementação abruta do modelo poderia acarretar em potencial violação ao sigilo das votações.
O Ministro Gilmar Mendes, portanto, demonstrou ser favorável a um modelo de voto impresso que mantenha o sigilo do sufrágio e desde que seja implementado de maneira gradual, mas preferiu aderir à maioria em 2020, no sentido de que, nada justificaria adotar. abruptamente e açodadamente, um modelo que possa comprometer o sigilo das votações.
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PRECEDENTE COMPARTILHADO
Não é muito difícil perceber que os Ministros do STF são, terminantemente, contrários à reintrodução da modalidade impressa de votos no Brasil, sob o argumento de que essa decisão configuraria um retrocesso inconstitucional para um modelo que mostrou-se violador da liberdade do eleitor de uma democracia ainda em estágio de consolidação e golpeada por manipulações eleitorais desde a sua formação.
Por outro lado, as tentativas Congressuais de fazer com que o voto impresso seja acoplado ao eletrônico parece inspirado em motivos cada vez menos republicanos e mais disruptivos. Se o caso de 2013 (ADI 4543) teve como mote um dispositivo clandestino inserido dentro de uma reforma eleitoral mais ampla como forma de atender aos reclamos de um único partido de esquerda, o PDT, o caso julgado em 2020 já antecipava que a contestação da lisura das eleições brasileiras seria utilizada como estratégia retórica da extrema-direita, que aproveitou a irresponsável abertura deixada pela contestação dos resultados eleitorais que elegeram o PT em 2014 feita por Aécio Neves para editar a lei de 2015. A apuração e auditoria requisitadas pelo PSDB ao TSE não apontaram nenhum indício de fraude.
A pauta do voto impresso tem sido defendida por partidos de extrema-direita da base do Presidente Jair Bolsonaro, bem como por seus correligionários e seguidores, como forma de fomentar a desconfiança dos cidadãos no processo eleitoral e no TSE, visando, ao contrário do que dizem em suas manifestações parlamentares e em redes sociais, minar um dos pilares da democracia brasileira. Seguindo a cartilha dos líderes autoritários e fascistas dos séculos XX e XXI, não interessa a Bolsonaro a garantia de uma eleição “mais transparente” e “auditável”, mas sim colocar em dúvida a confiança e reputação das instituições na esfera pública para que possa, em eventual derrota eleitoral no pleito deste ano, mobilizar sua bases populares, parlamentares e militares em suporte a um golpe de Estado.
Como expuseram os Ministros nas ADIs julgadas, o sistema já é plenamente auditável e seguro, muito embora isso não signifique que não possa ser aprimorado no futuro. No entanto, seguindo a tese da Corte sobre vedação do retrocesso, não será a reintrodução do voto impresso que fará com que o processo eleitoral se torne mais transparente do que já é, antes pelo contrário, ela acabará por servir de porta de entrada para questionamentos sobre eventuais fraudes na contabilização dos votos.
A Corte foi muito inteligente ao caracterizar o voto eletrônico como uma conquista da cidadania que passou a figurar como a interpretação, no momento, mais fidedigna do sigilo de voto previsto constitucionalmente. A justificativa que embasou essa construção constitucional foi o histórico brasileiro de eleições fraudadas e de violação dos direitos políticos dos cidadãos menos abastados que marcaram a história do Estado e, ao defender a impossibilidade de repristinação do voto impresso, a Corte demonstra ser impossível interpretar os Direitos Fundamentais encartados na Constituição fora de seu contexto sócio-econômico e político. Esse argumento constitucional tem servido para fazer frente aos ataques recentes feitos pelos agentes do fascismo bolsonarista - uma mudança no processo de registro de votação no Brasil só poderá ser feita se servir aos princípios da liberdade política do cidadão, o que afasta a viabilidade de um pleito em que haja o potencial risco, ainda que pouco provável, de seu voto ser identificado.
Se antes, a defesa do voto eletrônico aglutinava as pessoas desfavoráveis à inserção de um modelo arcaico de votação que poderia colocar em risco a segurança do exercício desembaraçado do direito político de votar sem que haja interferência ou ameaça, hoje, sua defesa se confunde, também, com a manutenção de nossa combalida democracia.