JURISPRUDÊNCIA COMPARTILHADA
AÇÃO PENAL N. 937
CONTEXTUALIZAÇÃO DA DECISÃO
A decisão da Corte na Ação Penal nº. 937, muito embora o caso tenha lá chegado em 2015, foi proferida no dia 03 de maio de 2018 e concluiu pela restrição do alcance do foro por prerrogativa de função constitucional para parlamentares federais (Deputados Federais e Senadores), a demonstrar a incidência simultânea, como em toda e qualquer outra decisão importante de nossa Suprema Corte, de aspectos políticos, jurídicos e históricos.
A Corte estava desgastada por suas mais recentes experiências com o julgamento de ações penais, aprofundadas com o Mensalão, passando pelo petrolão e, de forma mais traumática, nos casos políticos decorrentes da Lava-Jato. Incomodada com seu desgaste social, político e jurídico, a corte mobilizou-se para alterar sua competência para julgar políticos nos altos escalões da República.
Além do desgaste político e social, a Corte surfava a onda lavajatista, restringindo direitos dos réus e alterando sua jurisprudência mais garantista. Um dos casos mais representativos dessa leva, sem dúvida, foi o que permitia o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Uma das frentes que restavam serem enfrentadas pela corte punitivista era o popularmente chamado “foro privilegiado”. Apontado pela ala lavajatista como um dos culpados pela morosidade judicial e impunidade dos crimes perpetrados por pessoas de colarinho branco, o foro era visto como um problema a ser urgentemente superado. Cumpria, portanto, ao STF dar alguma resposta à sociedade e aos jornalistas sedentos de condenações.
O Congresso Nacional já estava às voltas com o tema há um tempo e intencionava solucioná-lo por meio de alguns Projetos de Emenda à Constituição (PEC), como a PEC 10/2013 do Senado. Em síntese, de acordo com esse projeto, extinguiriam-se todos os foros privilegiados no STF, com exceção dos chefes dos poderes da República. Em razão da sensibilidade do tema e das consequências indesejadas, o parlamento não avançou tanto nessa pauta como deveria, o que fora inteligentemente captado pelo STF.
Assim que a Suprema Corte “ameaçou” assumir a responsabilidade da resolução do tema para ao iniciar o julgamento da AP 937, o Senado rapidamente arregaçou as mangas, aprovou a PEC e a remeteu à Câmara dos Deputados. No entanto, nesse ínterim, já se avolumavam no STF votos favoráveis à modificação judicial do foro, o que fez com que o Ministro Dias Toffoli suspendesse o julgamento, visivelmente com a intenção de impedir que o Judiciário proferisse a última palavra sobre a demanda, mantendo a responsabilidade congressual de reformar a Constituição.
No entanto, em fevereiro de 2018 foi decretada a Intervenção Federal no Rio de Janeiro, circunstância que impediu a continuidade da tramitação das PECs no Congresso, e tornou inevitável a manifestação de Toffoli, que apresentou seu voto em maio do mesmo ano. Dessa forma, coube ao STF resolver mais um problema nacional delicado de forma apressada e contraditória.
A Ação Penal 937, propriamente dita, tratava do caso do ex-deputado federal Marcos da Rocha Mendes, acusado de corrupção eleitoral por compra de votos, perpetrada quando ainda era candidato à prefeitura de Cabo Frio em 2008. Com sua eleição para o cargo de Prefeito, o processo foi remetido ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro. Todavia, em razão do fim de seu mandato, o caso foi encaminhado à primeira instância da Justiça Eleitoral. Tempos depois, Marcos passou a exercer o mandato de Deputado Federal em 2015, porquanto era o primeiro suplente do seu Partido, o que justificou, à época, a remessa dos autos ao STF.
A problemática jurídica que ensejou o caso em comento originou-se em 2016, quando o até então deputado foi eleito prefeito e renunciou ao mandato de Deputado Federal, no momento em que a ação penal já estava liberada para ser julgada pela Primeira Turma do Supremo. Como havia o risco de prescrição da pena, o Relator da ação penal no STF suscitou questão de ordem ao Plenário sobre a possibilidade de restringir-se a adoção do foro especial por prerrogativa de função aos crimes cometidos em razão do ofício e que digam respeito, estritamente, ao desempenho daquele cargo.
Cabe frisar que a imunidade parlamentar está impregnada no histórico brasileiro constitucional, desde a Constituição Imperial de 1824 que concedia inviolabilidade por opiniões, palavras e votos proferidos no exercício das funções parlamentares, passando pela imunidade material e referente à prisão da Constituição de 1891, até as Constituições de 1934 à de 1946 que expandiram as imunidades para material e formal de parlamentares e de seus suplentes imediatos. E separada deste percurso, pela Constituição de 1967 e Emenda Constitucional de 1969 do período obscuro da Ditadura Militar; a Constituição Federal de 1988 também contém em seu art. 53 as previsões da imunidade parlamentar que tiveram sua aplicação debatida na decisão analisada.
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Contextualização: A problemática do foro por prerrogativa de função.
Os ministros expuseram em seus votos os problemas e dificuldades da interpretação do modelo de foro por prerrogativa de função até então aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os arts. 29, X, 102, I, b e c, 105, I, a, todos da Constituição Federal, atribuíam aos tribunais superiores a competência para julgamento dos agentes públicos, a partir da sua diplomação e durante o exercício do mandato, por qualquer crime praticado pelo agente político.
Segundo o Ministro Relator do julgado, Luís Roberto Barroso, a interpretação extensiva do foro por prerrogativa de função acarreta o congestionamento dos tribunais, morosidade na tramitação dos processos e escassez dos julgamentos e de eventuais condenações. Ademais, a interpretação mais ampla afasta o Tribunal de seu verdadeiro papel de Suprema Corte, tendo em vista que Tribunais Superiores foram idealizados como tribunais de teses jurídicas e não de julgamentos de fatos e avaliador de provas, tarefas e competências cabíveis aos juízos de primeiro grau, por sua maior proximidade com a demanda e aptidão para processá-las com maior celeridade.
Dessa forma, na visão do Ministro, o modelo atual contribui para julgamentos pouco diligentes, além de provocar a ineficiência do sistema de justiça criminal do país, frustração da prestação jurisdicional e, inclusive, a possibilidade de prescrição da pena, em razão das mudanças de competência por alteração dos cargos ocupados.
Possibilidade de reinterpretação do texto constitucional com base nas mudanças sociais.
Em razão do cenário verificado, sem correspondente na história constitucional brasileira e no direito comparado, os ministros concordam com a necessidade de reinterpretar o texto constitucional e abandonar sua compreensão extensiva anterior, a fim de corrigir as disfunções identificadas no item anterior.
Barroso manifestou-se pela aplicação da técnica da “dissociação” ou da “redução teológica”, que consiste em adequar a interpretação à finalidade da norma, para isso faz-se uma redução do alcance de um dispositivo normativo, restringindo-o, conforme uma interpretação literal, a somente uma ou algumas situações previstas por ele. Os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, por sua vez, entenderam que se trataria, em verdade, de um caso de mutação constitucional, por meio da qual realiza-se o reexame do sentido da norma constitucional.
Sobre a mudança de interpretação constitucional, o Ministro Fachin apontou que o próprio Supremo Tribunal Federal já promoveu, anteriormente, mutação constitucional, sem que operasse a alteração formal do texto, quando realizou a interpretação restritiva sobre o foro por prerrogativa de função.
Historicamente, vigia a Súmula nº 394 do STF, a qual reconhecia o foro por prerrogativa de função aos agentes políticos, mesmo após sua saída do cargo ou do respectivo mandato. Contudo, a referida súmula foi revista em 1999, uma vez que o texto expresso da Constituição não prevê a extensão da prerrogativa aos agentes que já não mais ocupam o cargo público, o que resultou no seu cancelamento, e a restrição da prerrogativa apenas aos agentes públicos ocupantes de cargo ou mandato eletivo. Trata-se, argumentam os ministros, de caso que demonstra a possibilidade de o STF rever a interpretação sobre suas competências relativas ao foro por prerrogativa de função.
Além da limitação da extensão do foro com base no argumento do duplo grau de jurisdição, o delineamento da prerrogativa de foro deve atender aos princípios constitucionais da igualdade e do republicanismo, os quais impõem tratamento igualitário e julgamento indistinto perante as esferas do Poder Judiciário.
Em razão do exposto, por meio de interpretação sistemática, os ministros concluíram que seria possível justificar a manutenção da prerrogativa de foro, tão somente, pelo fato do exercício da função. Dessa forma, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar originariamente membros do Congresso Nacional só poderia ocorrer nos casos em que o ato criminoso praticado atingisse potencialmente o livre funcionamento dos poderes. Daí que apenas quem, à época do fato, era membro do Congresso Nacional é que teria aptidão para potencialmente vulnerar a proteção conferida pelo foro.
Ademais, a prerrogativa de foro apenas seria aplicada nos casos em que o ato criminoso praticado tivesse relação direta com a função parlamentar. Os ministros entenderam, portanto, necessária a demonstração de nexo de causalidade entre o crime praticado e a função do parlamentar, nos mesmos termos em que decidiu o STF em casos relativos à imunidade parlamentar. Assim, a prerrogativa de foro deveria ser analisada em conjunto com a previsão do art. 53 da Constituição Federal.
Delimitação do momento processual para perpetuação da competência judicial
Normas internacionais e princípios constitucionais como fonte da interpretação restritiva: crimes praticados durante o exercício e em razão da função.
Para guiar essa nova interpretação restritiva, os ministros buscaram fundamentar-se nas normas internacionais e em princípios constitucionais.
Os Ministros identificaram que o foro por prerrogativa de função amplo contraria o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que os agentes públicos são submetidos à instância de julgamento única, descumprindo tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, os quais asseguram o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.
Para o Ministro Fachin, mais do que a necessidade de compatibilizar o sistema jurídico brasileiro às normas internacionais, o duplo grau de jurisdição inclui-se na cláusula do due process of law, prevista no art. 5º, LIV, da CRFB, que garante o direito ao recurso, conforme entendimento constante na Ação Penal 470. Portanto, tratava-se de uma interpretação apta a compatibilizar as próprias normas constitucionais entre si. De qualquer forma, os ministros concluíram que a interpretação sobre o alcance da regra sobre a prerrogativa de foro deve ser feita de forma estrita, à luz de uma legítima limitação ao duplo grau de jurisdição.
Por fim, os Ministros fixaram um marco temporal uniforme e objetivo para assegurar a perpetuação de sua competência, impedindo que o desenvolvimento da marcha processual fosse afetada pelas constantes desinvestiduras e investiduras em cargos públicos dos criminalmente implicados . Dessa forma, a partir do encerramento da instrução processual, que se dá com a publicação do despacho de intimação para a apresentação de alegações finais, não haverá mais a possibilidade de alteração da competência, permitindo seu julgamento do processo no juízo em que se encontra.
DATA VENIA
Em divergência ao voto do relator, o Ministro Dias Toffoli destacou a amplitude que o instituto do foro por prerrogativa de função encontra na Constituição Brasileira. Em posição favorável à manutenção da interpretação extensiva do foro, Toffoli registrou que aquele visa garantir a imparcialidade de julgamento, de modo a possibilitar que em uma federação complexa e desigual como a nossa, o julgamento criminal de autoridades superiores deva ocorrer por instância diferenciada e unificada.
Para o Ministro, não se trata de um privilégio, pois aquele que detém a prerrogativa de foro em razão de sua função tem diminuído o número de instâncias recursais a sua disposição e a chance de eventual prescrição, uma vez que o julgamento acaba sendo mais célere quando processado em uma única instância.
Quanto aos crimes que podem ser alcançados pela prerrogativa de foro, asseverou que não haveria espaço para adotar-se interpretação restritiva da prerrogativa instituída pela Constituição Federal de modo a alcançar somente os crimes praticados no exercício do mandato, pois o dispositivo constitucional que trata da competência do STF, fixa, claramente, o termo inicial na expedição do diploma legislativo, momento em que certamente ainda não é possível sugerir que tenha havido o exercício do mandato.
Ademais, a Constituição não distinguiu os crimes anteriores ao mandato daqueles praticados durante o exercício parlamentar, além de ter tornado explícita a opção de atribuir o julgamento ao Supremo Tribunal Federal, independentemente do momento da prática criminosa. Portanto, a Constituição estabeleceu a prerrogativa em razão da função e não do tempo em que foi cometido o crime pelo parlamentar, e interpretação diversa importaria em ofensa ao princípio do juízo natural, por usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao próprio STF.
Já quanto à limitação do foro aos crimes que sejam relacionados com o mandato parlamentar, também se posicionou de modo contrário, uma vez que isso exigiria da Corte um pronunciamento, caso a caso, para decidir se o crime teria ou não relação com a função exercida pela autoridade pública, pelo que mais adequado seria adotar o critério objetivo do momento da diplomação, favorecendo à segurança jurídica.
Por fim, no que se refere à delimitação do marco a servir de ponto fixador da competência da corte, Dias Toffoli entendeu que deveria ser adotado o momento em que concluída a fase de produção de provas, especificamente, o momento que encerrada a fase regulada pelo art. 10 da Lei nº 8.038/90 com a determinação de abertura de vistas às partes para alegações finais. Assim, a partir desse momento, a eventual renúncia do parlamentar não teria o condão de alterar a competência fincada pelo foro.
Também em divergência ao Relator pronunciou-se o Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual, no âmbito analítico e estatístico, não havia qualquer pesquisa que comprovasse que o aumento das hipóteses de foro privilegiado - incrementado pela Constituição de 1988 - acarretara o insucesso de ações penais contra altas autoridades ou mesmo o aumento da impunidade, assim como não havia qualquer indício que certa instância jurisdicional seria melhor ou pior para julgar os casos que tem como cerne a questão discutida.
Ademais, o Ministro requereu que o entendimento do Relator fosse ampliado para abarcar os agentes políticos detentores de mandatos eletivos e aqueles nomeados para cargos em comissão de investidura temporária. Contudo, o Ministro destacou a impossibilidade de o Poder Legislativo ampliar, por meio de legislação ordinária, as competências originárias do STF.
Dessa forma, podemos destacar da tese de Moraes que o foro por prerrogativa se aplicaria a todas as infrações penais comuns, enquanto a de Barroso se aplicaria a todos os crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Além disso, Alexandre Moraes estabeleceu um outro marco temporal, o momento da diplomação, como uma forma de tornar a aplicação da tese mais objetiva, afastando por completo o foro por prerrogativa de função para crimes cometidos antes da diplomação.
Supremo. Como havia o risco de prescrição da pena, o Relator da ação penal no STF suscitou questão de ordem ao Plenário sobre a possibilidade de restringir-se a adoção do foro especial por prerrogativa de função aos crimes cometidos em razão do ofício e que digam respeito, estritamente, ao desempenho daquele cargo.
Cabe frisar que a imunidade parlamentar está impregnada no histórico brasileiro constitucional, desde a Constituição Imperial de 1824 que concedia inviolabilidade por opiniões, palavras e votos proferidos no exercício das funções parlamentares, passando pela imunidade material e referente à prisão da Constituição de 1891, até as Constituições de 1934 à de 1946 que expandiram as imunidades para material e formal de parlamentares e de seus suplentes imediatos. E separada deste percurso, pela Constituição de 1967 e Emenda Constitucional de 1969 do período obscuro da Ditadura Militar; a Constituição Federal de 1988 também contém em seu art. 53 as previsões da imunidade parlamentar que tiveram sua aplicação debatida na decisão analisada.
PRECEDENTE COMPARTILHADO
A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do foro por prerrogativa de função fomentou mudanças importantes no cenário jurídico e político brasileiro. Desse modo, a decisão dos ministros do Supremo, a qual restringiu o alcance do foro privilegiado por meio da AP 937, e que entrou em contraposição aos antigos entendimentos do supremo tribunal sobre o tema, gerou efeitos imprevistos e problemáticos que serão apontados.
Em primeiro lugar, é possível sugerir que a corte declarou a inconstitucionalidade parcial do próprio texto constitucional. Diferentemente de decisões relativas a Direitos Fundamentais, carregadas de problemas de moralidade política, o texto constitucional do caso em comento não era capaz de gerar maiores controvérsias interpretativas, tanto que a corte estava seguindo a mesma compreensão sobre ele havia 30 anos.
A maioria da corte teve de inserir critérios e regulações ausentes textualmente na Constituição, quais sejam, o foro restringia-se ao cometimento de crimes durante o mandato e em razão dele. Para fazê-lo, os ministros precisaram, inicialmente, declarar a inconstitucionalidade do atual modelo de foro previsto em texto claro e, em seguida, reescrevê-lo a seu bel prazer.
Para defender sua tese, Barroso e a maioria precisaram esclarecer que a decisão política do constituinte de criar um amplo foro estava errada e que gerara resultados subótimos - impunidade, prescrições e dificuldades de gestão de processos criminais nos tribunais superiores, por exemplo. Em seguida, a maioria da corte teve de inserir critérios e regulações ausentes textualmente na Constituição, quais sejam, o foro restringia-se ao cometimento de crimes durante o mandato e em razão dele. Para fazê-lo, os ministros precisaram, inicialmente, declarar a inconstitucionalidade do atual modelo de foro previsto em texto claro e, em seguida, reescrevê-lo a seu bel prazer.
Para pôr em prática o combo inconstitucionalidade de norma originária e produção de critérios ausentes do texto constitucional os Ministros sugeriram a aplicação de regras dogmáticas, especialmente a “redução teleológica”, segundo a qual seria possível ao intérprete excluir do campo de aplicação literal da norma, algumas situações fáticas abarcadas por normas sobreinclusivas para que seja cumprida sua finalidade. A tese negligencia a problematização de ela ser aplicada às normas constitucionais, uma vez que os exemplos dos autores citados no voto de Barroso referem-se às leis, e a existência de acordo a respeito da finalidade das normas constitucionais sobre o foro.
A decisão prevê que o foro por prerrogativa de função às autoridades só poderá ser aplicado em crimes praticados a partir do momento de suas respectivas posses.
Ademais, a decisão prevê que o foro por prerrogativa de função às autoridades só poderá ser aplicado em crimes praticados a partir do momento de suas respectivas posses. Este efeito da decisão implica em um limite temporal para a aplicação do foro - a autoridade só terá direito ao foro a partir do momento em que começar a exercer sua função até o momento em que ela terminar. Esse efeito evidencia que o foro privilegiado está estritamente ligado à função exercida pela autoridade.
Além disso, a prerrogativa será aplicada apenas aos crimes que se relacionem à função da autoridade, reafirmando a tese de que o foro está ligado à função e não à pessoa que o exerce. Este outro limite relaciona-se ao cometimento do crime e se ele possui alguma relação com o exercício da função, ou seja, se o crime for de caráter comum, o foro privilegiado não será aplicado por não se tratar de temática interligada à função da autoridade. Todavia, este limite poderá abrir espaço para uma subjetividade judicial na qual o STF decidirá o que é, ou não, crime relacionado à função. Um exemplo desse problema está nos constantes adiamentos do julgamento do Senador Flávio Bolsonaro. Há alguns anos, discute-se sobre quem teria a competência para julgar os supostos crimes de “rachadinhas”.
A partir do momento em que se é declarada encerrada a instrução, haverá perpetuação da jurisdição. Isso significa dizer que, caso haja a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, ou seja, a instrução for encerrada, mesmo que o mandato chegue ao fim, o processo continuará no Supremo Tribunal Federal ou em qualquer outro órgão onde o processo se encontrar. Dessa forma, o objetivo é evitar o “efeito gangorra”, ou seja, a mudança de jurisdição que pode vir a ocasionar impunidade.
A AP 937 altera a questão da investigação criminal. Isso se destaca, pois, antes da decisão, as investigações as quais envolvessem as autoridades com foro só poderiam ter início com a autorização do STF.
Também é necessário apontar que a AP 937 altera a questão da investigação criminal. Isso se destaca, pois, antes da decisão, as investigações as quais envolvessem as autoridades com foro só poderiam ter início com a autorização do STF. Com o novo entendimento da corte, a investigação poderá ter início sem qualquer autorização da Suprema Corte quando o crime for cometido anteriormente à diplomação, ou se não tiver nenhuma relação com a função da autoridade. O mesmo vale, por exemplo, para a determinação de cautelares, buscas e apreensões etc.
O STF não discorreu longa e aprofundadamente quanto à abrangência desses efeitos na presente decisão, não obstante os alertas de Toffoli e Moraes, ocupando-se apenas dos deputados federais e senadores da República. Porém, logo após o julgado da AP 937, o Supremo, no julgamento do Inquérito 4703 QO/DF, considerou que o novo entendimento sobre o foro por prerrogativa de função também se estendia aos Ministros de Estado. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestou-se no sentido de abarcar o alcance das restrições aos Governadores e Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais.
Os efeitos da AP 937 foram notáveis. É evidente que as restrições feitas ao foro por prerrogativa de função foram frutos do contexto político-social na qual a luta contra a corrupção ganhava cada vez mais força. Portanto, a decisão do STF, no caso, refletia a ânsia popular difusa em prol da redução da impunidade, já que há a crença de que o foro privilegiado e a sua forma de funcionamento anterior não eram favoráveis a tal fim. Assim, observa-se que alterações foram consolidadas, mas isso não implica dizer, necessariamente, que houve uma eficácia concreta em garantir a almejada redução da impunidade .
A maioria dos ministros esperam, com a decisão, reduzir a quantidade de processos na Corte, mas negligenciam que os congressistas disporão de mais chances de influenciar a justiça local e o prolongamento dos casos, por meio da interposição de recursos. Por fim, a interpretação faria mais sentido com a decisão anterior da corte sobre prisão após segunda instância, mas, como sabemos, aquela decisão caiu em 2019.