JURISPRUDÊNCIA COMPARTILHADA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 26
CONTEXTUALIZAÇÃO DA DECISÃO
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26 (ADO 26) foi proposta pelo Partido Popular Socialista em 19/12/2013, com o intuito de sanar omissão legislativa por parte do Congresso Nacional no que se refere à inexistência de lei que criminalizasse os atos de homofobia e transfobia praticados no território brasileiro. Anteriormente, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGTL), havia proposto, em 10/05/2012, Mandado de Injunção n° 4733 perante o Supremo Tribunal Federal (STF) com o mesmo objetivo da ação anteriormente mencionada.
Desse modo, a ADO n° 26 e o MI n° 4733 foram julgados conjuntamente, por possuírem o mesmo objeto, e obtiveram a procedência: o STF reconheceu, ao final do julgamento, em 13/06/2019, a inércia legislativa em implantar os mandamentos constitucionais de criminalização previstos no art. 5º, incisos XLI e XLII da Constituição, e, por isso, concluiu pela possibilidade de aplicação da Lei n° 7.716/89 (lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) para os casos de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, até que o Congresso Nacional edite lei específica sobre o tema.
As ações evidenciam um dos graves problemas sociais que assolam nossa sociedade: a discriminação com base na orientação sexual das pessoas. Segundo o Relatório Pessoas LGBT Mortas no Brasil (2018), feito pelo GGB, “a cada 20 horas um LGBT morre de forma violenta vítima da LGBTIfobia, o que faz do Brasil o campeão mundial de crimes contra as minorias sexuais”[1].
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) estipula, em seu art. 5°, incisos XLI e XLII[2], os princípios da igualdade e da antidiscriminação, significando que todos devem ter seus direitos e liberdades fundamentais protegidos de modo igual, sem discriminações de quaisquer tipo. Embora todas as formas de discriminação devam ser punidas em nosso ordenamento jurídico, há uma lacuna legislativa penal em relação à discriminação
direcionada à população LGBTQI+[3], que ainda persiste mesmo após o julgamento dessas ações (nov/2020), visto que foi viabilizada apenas a sanção de práticas discriminatórias de homofobia e transfobia como uma forma de racismo, ou seja, a partir de uma engenhosa ficção jurídica. Em outras palavras, há o fundamento legal (pode-se punir o crime a partir da Lei n° 7.716/89), mas ainda não foi editada lei específica regulamentando os crimes de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, a partir de um critério específico de proteção legislativa, sem recurso a analogias questionáveis.
No âmbito político, outro dilema pode ser evidenciado quanto ao conflito entre os poderes da República. Ao ser notificada para se manifestar sobre a ADO 26, a Câmara do Deputados informou que aprovara o Projeto de Lei n° 5.0003/2011, cujo objeto era o de prever sanções a práticas discriminatórias em razão da orientação sexual, e que o referido projeto já havia sido encaminhado para o Senado Federal, fato que, na visão da casa legislativa, tornaria a ação constitucional insubsistente. E quanto ao MI n° 4733, o Congresso Nacional entendeu que não se tratava de caso de omissão inconstitucional para ser tratado pelo STF. Logo, questionou-se a competência do STF para decidir o caso, pois muitos parlamentares afirmaram que, ao decidir favoravelmente às demandas ora analisadas, a corte estaria legislando e substituindo o Congresso Nacional. Nenhum desses reclamos congressuais foram atendidos pela Corte.
Diante desse cenário, é possível perceber que a conclusão obtida no julgamento da ADO n° 26, longe de solucionar todos os problemas relativos à questão e tendo gerado ainda mais questionamentos políticos e jurídicos relevantes, todavia, representou um marco para a garantia e proteção da vida e integridade física e moral da comunidade LGBTQI+, por viabilizar, juridicamente, a sanção criminal de atos homofóbicos e transfóbicos.
[1]Disponível em: <https://grupogaydabahia.files.wordpress.com/2019/01/relat%C3%B3rio-de-crimes-contra-lgbt-brasil-2018-grupo-gay-da-bahia.pdf>.
[2]Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; [...]
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
[3]Terminologia mais abrangente para se referir a pessoas lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e intersexuais. Acrescenta-se o símbolo + para incluir outras orientações sexuais, identidades e expressões de gênero (GAYLATINO; ALIANÇA LGBIT, 2018, p. 07).
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS GRUPOS VULNERÁVEIS
Os ministros enquadraram a comunidade LGBTQI+ como um grupo vulnerável, por ser alvo de práticas discriminatórias e atentatórias aos seus direitos e liberdades fundamentais ao longo da história, incluindo as ações perpetradas pelo próprio Estado quando, por meio de leis e atos normativos, reforçara práticas excludentes e discriminatórias.
Os direitos fundamentais violados desse grupo podem ser resumidos na ideia global de autodeterminação sexual, a qual se constitui como elemento essencial da identidade e da personalidade da pessoa humana. Dessa forma, os ministros reconhecem que há um direito fundamental a se autodeterminar de acordo com nossa orientação sexual, reflexo da intimidade, identidade e dignidade humana, e que nos protege de ações discriminatórias por parte do Estado. A proteção desse direito deve se fazer presente de maneira adequada ao bem protegido.
A afetação do direito à autodeterminação sexual atinge de maneira preponderante e desproporcional a comunidade LGBTQI+, cuja sujeição à violência diária afeta sua dignidade e senso de pertencimento à comunidade política, situação que exige atuação estatal que não esteja restrita às políticas públicas de conscientização e afirmativas, mas que inclua a categoria de proteção penal desse tipo de violação, sob pena de ofensa ao postulado que veda a proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Portanto, o direito à autodeterminação sexual, em razão de sua capital importância, demanda do Estado uma proteção de natureza criminal.
Omissão Inconstitucional e obrigação de proteção constitucional adequada
Para o STF, há uma obrigação constitucional que obriga o Congresso Nacional a criar leis que criminalizem todas as formas de discriminação que se enquadrem no conceito de racismo para fins da Constituição de 1988 (art. 5°, incisos XLI e XLII, e art. 22, ambos da CF/88). Em razão da obrigatoriedade de ação no campo da política criminal, a qual demanda a criação de uma lei, a mera existência de projetos de lei (PL) em tramitação no Congresso não é suficiente para afastar a identificação de uma inércia inconstitucional, cujo afastamento só se justificaria na hipótese da demonstração de que o Congresso Nacional estivesse empenhado em desenvolver deliberações políticas a respeito do PL internamente e com a sociedade.
Em razão dos indicadores que demonstram a submissão da comunidade LGBTQI+ a um grau excessivo de violência, a simples fixação de um prazo para legislar sobre o tema não seria, igualmente, suficiente, tendo em vista a superação razoável do período de apreciação parlamentar do projeto de lei. Assim sendo, considerando que existe no direito brasileiro normas penais que punem o racismo, não se faz necessária a criação de nova conduta criminosa, mas sim a reinterpretação do conceito de raça de modo consoante à definição atribuída pelo STF. Ou seja, o caso é de interpretação conforme a Constituição e não de criação judicial de um tipo penal.
DISCRIMINAÇÃO HOMOFÓBICA COMO UMA FORMA DE RASCISMO
A corte, recorrendo a seus precedentes, reconheceu que o conceito de “racismo” previsto no texto constitucional não se limita ao comportamento direcionado a práticas que discriminam as pessoas em razão de sua raça ou cor. Portanto, o “racismo” constitucional brasileiro engloba práticas e comportamentos que tem por objetivo excluir, segregar, inferiorizar e marginalizar um determinado grupo identificado, não por suas características físicas ou étnicas, mas sim por um conjunto de ideias, condutas e valores comuns aos integrantes daquela comunidade, como é o caso dos LGBTQI+.
Seja no racismo baseado na concepção socialmente construída de raça e cor, ou no caso de discriminação em face da comunidade LGBTQI+, há, por parte do violador, a intenção de submeter a vítima a situações de diferenciação quanto ao acesso e gozo de bens, oportunidades e serviços, tanto na esfera privada, quanto na pública.
Em razão do enquadramento constitucional das ações homotransfóbicas como racismo, foi possível à corte determinar a aplicação da noção conceitual de racismo prevista na Lei n° 7.716/89, a partir de interpretação conforme à Constituição, para que fossem tipificados, na condição de delitos, os comportamentos discriminatórios e atentatórios aos direitos e liberdades fundamentais do grupo vulnerável LGBTQI+.
O papel do STF na separação dos poderes constitucionais
Visto que o STF estaria apenas interpretando o conceito de “raça” que compõe a estrutura normativa dos tipos penais previstos na Lei n° 7.716/89, incluindo a discriminação em razão da orientação sexual ou identidade de gênero, a corte não estaria ultrapassando seu mandato constitucional de intérprete do texto constitucional. Para tanto, a corte fez uso da interpretação conforme a Constituição, sugerindo, portanto, a mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos na legislação penal já existente.
Essa atuação mais ativa do STF no campo dos Direitos Fundamentais estaria justificada pela sua postura contramajoritária em favor das minorias e dos grupos vulneráveis. Dessa forma, o tipo de fiscalização constitucional mais incisiva nesse caso se justificaria pela matéria constitucional (Direitos Fundamentais) e pelo grupo social envolvido (grupos vulneráveis).
Ademais, os ministros, reiteraram que sua decisão aditiva seria provisória e serviria apenas para suprir uma lacuna. Portanto, ela poderá ser derrogada, a qualquer momento, pela edição de legislação corretiva posterior por parte do Congresso.
O crime de homofobia e a liberdade de expressão religiosa
A corte fez questão de excluir da incidência criminal, a manifestação imbuída de sentido religioso dirigida à comunidade LGBTQI+. Muito embora a cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão não proteja a incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, povo ou grupo social, não caberia ao Estado exercer ingerência sobre a atividade religiosa, sob pena de violação da liberdade constitucional de crença e disseminação das mensagens inerentes às doutrinas confessionais de um modo geral.
Nesse sentido, a liberdade de religião, embora seja ampla, não é absoluta, e não pode ser um meio adotado para expressar discursos de ódio públicos contra integrantes da comunidade LGBTQI+, por representar transgressão de valores constitucionais. Ressaltava-se, contudo, que a mera expressão de preceitos religiosos não se revela apta a configurar delitos, devendo-se demonstrar a presença de dolo específico, o intuito doloso de insultar ou menosprezar o grupo.
Para os ministros, é possível pregar os ensinamentos das mais diversas comunidades religiosas sem, no entanto, violar direitos fundamentais da comunidade LGBTQI+, ainda que não seja exigido delas a neutralidade de seus membros, seus dogmas e ensinamentos pelo Estado, os quais não “podem ser censurados, cerceados ou criminalizados, mesmo que conflitantes e, em alguns casos, até ofensivos a determinados grupos”.
DATA VENIA
Os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio apresentaram votos divergindo do relator, baseando-se nos fundamentos abaixo identificados:
Impossibilidade de a corte suprema criar tipificação em matéria penal
Inexistência de mora legislativa e da obrigação de legislar
A criminalização de condutas está sujeita ao princípio da reserva legal absoluta, o que torna imprescindível a existência de lei formal a ser editada, apenas, pelo Poder Legislativo (art. 5º, XXXIX, CF/88). Essa lei criminal deve ser interpretada em sentido estrito, ou seja, tratados internacionais não podem servir de base para complementar a criminalização de atos em leis já existentes.
Como consequência, descabe, para o fim de tipificar determinada conduta, o enquadramento da homofobia e da transfobia “no conceito ontológico-constitucional de racismo”, conduta que pode configurar usurpação da competência do Congresso Nacional para legislar. Ademais, reconhecer crimes com descrições típicas indeterminadas mediante interpretação judicial implica a submissão da delimitação do alcance do tipo penal ao subjetivismo dos magistrados no exercício das funções ínsitas ao Estado-Juiz e não mais aos limites da lei, o que comprometeria a segurança jurídica.
O Ministro Marco Aurélio sustenta que, para admitir a mora legislativa apontada na inicial, deve-se, primeiramente, entender a existência de direito público subjetivo à criminalização da conduta de outrem. Entretanto, considerar a redação conferida ao inciso XLI da Constituição Federal como um mandado de criminalização, capaz de vincular o legislador “é passo demasiadamente largo, considerados o caráter programático da norma e a relativa amplitude semântica do texto”,
Em razão do exposto, por considerar a impossibilidade de extensão da interpretação do tipo penal previsto no art. 20 da Lei 7.7.16/89 e, ainda, por entender que a previsão do art. 5º, XLI não constitui mandamento de criminalização capaz de vincular o legislador ordinário, o ministro divergiu do relator, manifestando-se pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Por fim, aponta que são possíveis outras respostas estatais para coibir a homofobia. Assim, sobretudo em matéria penal, há que se recorrer a outras vias, não sendo devido atingir a criminalização por via do judiciário que não tem função legiferante, em respeito aos princípios da separação de poderes e da reserva legal.
PRECEDENTE COMPARTILHADO
A partir da decisão da ADO 26, o Supremo Tribunal Federal decretou a omissão do Poder Legislativo e decidiu pela interpretação conforme à Constituição da Lei 7.716/1989 até que o Congresso Nacional legisle, especificamente, sobre os mandados de criminalização previstos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República. Em outros termos, a LGBTIfobia deve ser enquadrada no art. 20 da referida lei, que tipifica os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor[1]. Na prática, quer dizer que crimes de ódio como: calúnia e difamação, lesão corporal ou homicídio, se cometidos em razão da identidade de gênero ou orientação sexual da vítima serão punidos na forma da lei antirracismo.
Nesse primeiro ano de criminalização é possível observar alguns resultados práticos da decisão, não obstante regionalmente delimitados. Um dos exemplos é o Protocolo Operacional Padrão (POP) da Homotransfobia elaborado pela Polícia Civil do Distrito Federal com base na decisão do STF[2], o qual busca padronizar e especificar os atendimentos às vítimas da população LBTQI+. Entretanto, até a data desta produção (11/2020), inexiste protocolo unificado a nível nacional. Por consequência, o tratamento policial adequado a essas ocorrências ainda depende do local de residência das vítimas.
Outro problema identificado é a falta de dados sobre processos em curso ou de pessoas condenadas por LGBTfobia pelos Tribunais de Justiça do país[3]. Não há, por exemplo, no sistema do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nenhuma classe ou assunto que trate especificamente do crime em questão. Por conseguinte, os tribunais não podem classificar crimes contra pessoas LGBTQI+ como LGBTIfobia. Assim, tal situação prejudica a geração de estatísticas que poderiam revelar a gravidade e a extensão dos efeitos da marginalização e, além disso, a falta de dados pode mascarar a realidade do problema.
Em relação à reverberação jurídica da decisão, ressalta-se que, recentemente, na ADPF 467[4], o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 3.491/2015 do Município de Ipatinga/MG, que proibia qualquer discussão sobre diversidade de gênero nas escolas. Em determinado momento da decisão, o relator, ministro Gilmar Mendes, citou a ADO 26 para destacar que, durante o julgamento da ação, foram trazidos diversos casos e exemplos de ataques sistematizados de violência à comunidade LGBTQI+. Assim, o ministro pode destacar a importância de se estabelecer a discussão sobre questões de gênero e sexualidade nas escolas, como forma de estimular os valores do pluralismo, da tolerância, compreensão e empatia, contribuindo para que atos de violência e discriminação contra essa minoria sejam superados.
À vista disso, é inegável que o reconhecimento jurídico tem um poderoso efeito simbólico para a luta da comunidade LGBTQI+ contra à violência histórica e sistemática. No entanto, o debate não pode ser simplificado ao ponto de acreditarmos que a LGBTIfobia, tão entranhada na sociedade brasileira, esteja superada pelo acórdão de uma corte suprema.
Segundo a Associação Nacional de Travestis e Transexuais (ANTRA) houve o aumento de 70% no número de assassinatos de pessoas trans nos oito primeiros meses do ano de 2020, em comparação ao mesmo período do ano anterior[5]. Nesse sentido, faz-se necessário enfrentar de forma sistemática o problema, para além do direito criminal, a fim de que se possa garantir a plena cidadania de LGBTQI+.
[1] Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
[2] Disponível em: https://www.agenciabrasilia.df.gov.br/2019/08/22/protocolo-da-pcdf-unifica-atendimento-ao-publico-lgbt-em-delegacias/
[3] Disponível em: https://www.uol.com.br/universa/noticias/redacao/2020/06/13/um-ano-apos-criminalizacao-tribunais-nao-dispoem-de-dados-sobre-homofobia.htm
[4] ADPF 467, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 06-07-2020. Disponível em:http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5206806
[5] Disponível em: https://antrabrasil.files.wordpress.com/2020/09/boletim-4-2020-assassinatos-antra-1.pdf
referências
BRASIL. Lei Federal nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Dispõe sobre os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 6 de janeiro de 1989.