Analisando uma mudança quantitativa dos Ministros do STF
Gabriel Alberto S. de Moraes
Nickolas Tenório
Introdução
Em uma entrevista concedida à TV Cidade Ceará durante a campanha às eleições de 2018, Jair Bolsonaro lançou um balão de ensaio sobre a possibilidade de aumentar o número de vagas para ministros do Supremo Tribunal Federal de 11 para 21. Na ocasião, o Chefe do Executivo havia suscitado uma suposta necessidade de alocar, ao menos, 10 ministros “isentos”, pois, em suas palavras “Podem falar ‘é 1 absurdo’, mas é uma maneira de colocar 10 isentos lá dentro. Porque da forma como eles têm decidido as questões nacionais, não podemos sequer sonhar em mudar o destino do Brasil” (sic).
Na conjuntura atual, completos dois anos de tumultos e atritos institucionais entre ao chefe do executivo e o Supremo Tribunal Federal (STF) inaugurados em abril de 2020, a ideia tem sido revisitada pela cúpula conservadora, após uma repaginação do Congresso Nacional obtida nas eleições proporcionais de 2022. O alerta foi aventado durante entrevista concedida pelo candidato derrotado à reeleição ao programa “Pilhado” do Youtube, no qual afirmou a viabilidade da proposta sobre o aumento do quórum ministerial, no entanto, posterior às eleições e, desta vez, para 16 ministros: “Se aumenta o número de ministros do Supremo, pulveriza o poder deles. Lógico que não querem isso” (sic). E acrescentou: “Sendo para o bem, isso pode vir a acontecer” (sic).
O fantasma de reformas quantitativas em cortes constitucionais ou supremas assombra diuturnamente o cotidiano de democracias constitucionais em processo de autocratização. Via de regra, quando líderes autocráticos são (re)eleitos, de uma tímida a flagrante intervenção, tendem a mudar substancialmente a estrutura institucional das cortes constitucionais. Como exemplo, podemos citar os casos de Hungria, Polônia e Turquia (LAUT, 2022). Estes países, para além do rearranjo na composição de suas cortes constitucionais, passaram também a lidar com mordaças legislativas referentes ao exercício do poder judicial. No mais das vezes, a conduta do Executivo almeja domesticar a corte constitucional para garantir maior deferência a respeito das ações judicialmente contestadas do líder político.
Indistintamente, o caso brasileiro sempre foi refém da mesma sombra em seus períodos de crises autoritárias. O histórico de intervenções funcionais e de alterações substanciais na quantidade de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) se estende temporalmente da ditadura estadonovista, aos atos institucionais do Golpe Civil-Militar de 1964 e aos emendamentos constitucionais pós-88 tal como a “PEC da Bengala”, ampliadora da idade limite para o mandato jurisdicional de ministro do Supremo. Porém, a distinção entre as reformas desses períodos está entabulada no grau de normalidade institucional e nos propósitos que podem, ou não, corresponder aos programas autocráticos de democracias em erosão no século XXI.
Partindo das devidas distinções pormenorizadas, entre motivos, objetivos e momentos institucionais, qual seria, então, a estratégia pessoal e institucional do Presidente brasileira para com mudanças tão radicais? Conquanto se saiba que existe um histórico de tensões e de desarranjos cooperativos entre o atual Presidente da República e o Supremo, deve-se distinguir rigorosamente as particularidades de cada antecedente brasileiro pois, com seus próprios contornos, esse compromisso bolsonarista reserva um grau de particularidade distintivo em relação aos outros períodos citados.
O quão grave é a mudança? Averiguando precedentes, motivos e objetivos
O Histórico de mudanças na dinâmica institucional do Supremo Tribunal Federal- no que se refere a sua composição antes das manobras políticas - é vasto. Podemos destacar três importantes momentos em que a ingerência política afetou a composição do STF: O início da Era Vargas; A Ditadura Civil-Militar e a Emenda Constitucional nº 88 de 2015, chamada de PEC da bengala.
O primeiro episódio data de fevereiro de 1931, o governo estabelecido pela revolução liderada por Getúlio Vargas em 1930, por meio do decreto n. 19.656, reduziu de quinze para onze o número de ministros do STF. Poucos dias depois, o decreto n. 19.711 destituiu os ministros Godofredo Cunha, Edmundo Muniz Barreto, António Pires de Carvalho e Albuquerque, Pedro Affonso Mibieli, Pedro dos Santos e Geminiano da Franca; para nomear, posteriormente, João Martins de Carvalho Mourão e Plínio Casado para preencher as onze vagas. Segundo Felipe Cittolin Abal, as mudanças faziam parte do projeto de Vargas de livrar os órgãos estatais de pessoas ligadas à elite política da República Velha. No fim das contas, Vargas enfraqueceu a independência do Tribunal e o colocou sob sua influência. Esta foi a primeira de uma série de mudanças feitas pelo político durante os anos de seu governo, que entre trocas de nome do Tribunal e alterações nas suas funções e competências - inclusive com a criação de outras cortes -, contabilizou com a realização de 19 indicações de Ministros.
A Ditadura-Civil Militar possui um episódio similar de alteração da composição do Tribunal, mas dessa vez com o aumento de onze para dezesseis ministros (ironicamente o último número veiculado pelo Presidente Jair Bolsonaro). Em 27 de Outubro de 1965, o General Castelo Branco, então presidente da República, decretou o Ato Institucional nº 2, que, entre outras coisas, adicionou cinco vagas adicionais no STF, todas a serem preenchidas pelo presidente militar. O discurso oficial de Castelo Branco demonstrava preocupação com as demandas e celeridade do tribunal, que com novos ministros poderia julgar mais processos rapidamente. A propósito, o mesmo discurso foi utilizado pelo líder do Governo Bolsonaro na Câmara dos deputados, Ricardo Barros (PP-PR), para defender o novo aumento.
Apesar do discurso oficial, o objetivo da Ditadura Civil-Militar era, em verdade, cooptar a corte, torná-la dócil ao regime e diminuir a influência dos ministros indicados pelos governos Kubitschek e Goulart na política constitucional. A normalidade institucional que Castelo Branco almejava ao negar cassação de ministros se mostrou ilusória, inclusive com a concretização destas cassações a partir da aposentadoria compulsória de Evandro Lins, Hermes Lima e Victor Nunes Leal, realizada por seu sucessor General Costa e Silva, poucas semanas depois da decretação do Ato Institucional nº 5. A verdadeira meta da Ditadura Civil-Militar era intervir na separação dos poderes e tomar as rédeas das decisões jurídico-políticas do país para, dessa forma,“baixar a temperatura” do Supremo Tribunal Federal, objetivo que se assemelha ao do atual presidente.
Por fim, é importante citar uma última alteração recente na composição natural do STF, muito menos autoritária se comparada às anteriormente mencionadas, mas tampouco de natureza republicana. Trata-se da Emenda Constitucional de nº 88, de 2015, apelidada de PEC da Bengala. O texto da Emenda alterou o limite de idade para aposentadoria compulsória dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que saiu de 70 para 75 anos. O contexto político em que nos encontrávamos era complexo, mas é possível resumir que o descontentamento com o resultado das eleições presidenciais de 2014 criou um ambiente de instabilidade política no Governo da Ex-presidenta Dilma Rousseff, que culminou no seu processo de impeachment em 2016.
Dentro deste contexto, sob a presidência de Eduardo Cunha na câmara de deputados e Renan Calheiros no Senado (ambos do MDB, também presidentes das duas casas à época do impeachment), o Congresso Nacional desengavetou o Projeto de Emenda Constitucional em questão e, ao aprová-lo, retirou o direito da presidenta Dilma Rousseff de indicar até cinco ministros do Supremo Tribunal Federal até o final do seu mandato, até então previsto para 2018. É válido destacar que a alteração constitucional contava com o apoio de alguns Ministros da Corte, como Gilmar Mendes, para quem o tribunal não poderia se tornar uma corte “bolivariana”. Diferentemente das situações anteriores, neste caso não estávamos sob os desmandos de um executivo com tendências autoritárias, e sim vivendo o início da corrosão da democracia constitucional brasileira por parte do poder legislativo, que resultou na crise política em que nos encontramos. A alteração natural de ministros a partir da indicação de uma presidente democraticamente eleita foi impedida como prelúdio do que estava por vir.
Contudo, com o desenrolar das tendências iniciadas naquele contexto político, o atual horizonte político brasileiro revelaria um aspecto mais visível da corrosão institucional do Poder Judiciário. Bolsonaro não está secretamente preocupado em preparar tal intervenção lesiva à separação dos poderes, muito menos de viabilizar contato ou diálogo institucional que nunca teve entre dois dos poderes republicanos. Do contrário, o Presidente projetava tamanha intromissão como uma das mais importantes credenciais eleitoreiras e projetuais de sua campanha autoritária: é imprescindível que se domestique a Corte. Não à toa, por meio de levantamento empírico da ala militar do Estado, Bolsonaro coleciona em torno de 123 decisões desfavoráveis do Supremo à sua “antiagenda” de governo. Por meio de uma corte docilizada, a expectativa é de que esse saldo mude.
Em artigo recente publicado pela Revista GV Direito, Theófilo Codeço Machado Rodrigues observa pontual e empiricamente que há uma dinâmica na indicação de ministros ao Supremo entre o presidencialismo de coalizão e uma espécie de tecnicismo oriundo de um “insulamento burocrático”. Distinto deste ponto de partida, a sua conclusão é a de que as indicações respondem às demandas de suas respectivas conjunturas políticas, nas seguintes variáveis: (i) o interno, que ocorre quando se espera do indicado certo comprometimento com a agenda do presidente da República; (ii) o simbólico, representante de uma sinalização para a sociedade; (iii) o insulado, ao significar que o presidente quer passar a mensagem da existência de certo “republicanismo” ou “independência” de seu indicado; (iv) por fim, a barganha, entendida como um recurso mais óbvio de negociação do presidencialismo de coalizão. Se por um lado a via de autocratização brasileira requisita maior oxigenação da agenda de governança bolsonarista no Supremo, um maior grau de leniência do indicado no quórum da corte constitucional obedeceria a essa necessidade por meio de uma variável interna.
A necessidade de um maior grau de comprometimento com a agenda de governo do Presidente possui um mote principal que deu força à movimentação parlamentar conjugada com a presidencial para o aumento do número de ministros. No contexto atual, a razão tem sido uma crença sem consenso teórico definido, senão aquele nutrido na mídia popular e nos debates das casas legislativas: o ativismo judicial. O discurso de aumento das cadeiras do STF ecoado pelos enumerados apoiadores de Jair Messias Bolsonaro é comprado e vendido na forma de contenção judicial do ativismo e da discricionariedade abusiva. Entre tantos motivos, tal interferência na composição de uma corte encontra fonte no que Mark Tushnet, constitucionalista norte-americano, enquadra como court-packing. A mesma insígnia da mordaça do ativismo judicial brasileiro pôde ser observada nas mudanças quantitativas da Supreme Court of United States (SCOTUS) em 1800 por meio dos Federalistas, motivada por interesses políticos.
Nesse desenho, Tushnet considera que o combate de uma detida forma de ativismo, no mais das vezes, é alcançada por meio do redesenho da composição da corte com finalidade puramente ideológica ou política: e essa realização é concretizada ao modificar o tamanho de uma corte. Presumidamente, essa facilidade pareceria mais viável em jurisdições constitucionais as quais incorporassem roupagem política às decisões ou que, consequentemente, o seu processo decisório reverberasse a voz do tribunal no âmbito dos outros poderes políticos.
O caso brasileiro não escapa deste encaixe, como colocam Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro ao notarem, em um de seus estudos, que os ministros do Supremo têm intervenção direta no processo político: há dois níveis para isso, primeiro, (i) como parte do cenário institucional, o tribunal é fonte de estímulos e restrições às interações que ocorrem no processo decisório entre os diversos atores políticos e sociais; e segundo, (ii) o próprio tribunal se configura como importante ator no processo político decisório.
Em síntese, a ação do STF no processo político decisório estaria condicionada primordialmente pela operação do seu processo decisório interno. Seu processo interno de deliberação é um primado para que se apreenda quais os efeitos funcionais que esse ator pode exercer “para fora” ou interagir com outros atores em arenas de decisão política. Pelo desenho institucional do STF, existem maneiras pelas quais os Ministros podem participar e influenciar no processo decisório político sem passar necessariamente pelo processo decisório interno do tribunal, como exemplo, citamos as principais: a antecipação de posições na imprensa, pedidos de vista para o controle individual da agenda ministerial – passando a decidir sobre determinada matéria quando numa conjuntura contextual mais favorável – e o excesso de decisões monocráticas. Esses aspectos ensejam, no credo popular, a judicialização da política brasileira e o ativismo judicial tido como abusivo.
Porém, não há lógica institucional em combater fogo com fogo. Isto é, qual o intuito em alterar-se política e ideologicamente uma corte que já, por vezes, supostamente tem decidido política e ideologicamente em favor do Governo? Este questionamento guarda uma contradição que, na realidade, expõe as razões pelas quais o encadeamento do projeto político da governabilidade autoritária é tão importante - não necessariamente o Governo pretende combater o ativismo judicial, mas sim fazê-lo trabalhar a seu favor. E tal intervenção será fecunda somente se uma corte, como o STF, já desbravou, em outras oportunidades, para além do limite fronteiriço que separa o direito da política.
A proposta de aumento do número de Juízes se potencializa quando, frequentemente, o meio popular dá suporte ao merchan autoritário de Bolsonaro em razão de seu registro difuso de insatisfação em relação à performance do judiciário. A retórica de imposição popular sobre os atos de uma corte supostamente abusiva e partidária, de pronto, conquista os mais fervorosos devotos da ideia. Casos como o Mensalão, Lava-Jato e a prisão do Ex-Presidente Lula, além de ações constitucionais a respeito de matéria sobre o casamento homoafetivo, aborto de fetos anencéfalos, criminalização da homofobia ou mesmo a atuação do STF no Impeachment da Ex-Presidenta Dilma são exemplos de cisões na cultura constitucional popular brasileira que levaram à demonização do que algumas pessoas veem como um ativismo judicial ou seja, como uma atuação patológica da Corte. Nessas circunstâncias, o ativismo judicial tornou-se o pretexto predileto de autocratas para violentar a justiça constitucional com duras e repressivas críticas.
Considerações finais: domesticando a corte
Atualmente, tramitam infindáveis PL’s a tipificando o ativismo judicial como crime de responsabilidade de invasão de competências pelo Congresso Nacional. Em face de uma evidente expansão da extrema direita nas cadeiras legislativas, é apenas questão de tempo para que haja um incremento na quantidade de parlamentares interessados em subscrever ao projeto de aumento de vagas no Supremo, caso não haja forte resistência democrática para frear a ideia. As reformas feitas por meio de leis ordinárias, porquanto procedimentalmente previstas na Constituição, não são capazes de gerar legitimidade democrática em seu conteúdo. Alterações legais serviriam para alimentar, ainda mais, uma crescente cultura antidemocrática.
Além disso, o preço legado por uma mudança quantitativa de ministros no Supremo pode ser, de certo, cobrado na forma de uma bomba-relógio de explosão incerta. Alguns de seus efeitos são, por exemplo, agravamentos de problemas já experimentados pelo funcionamento institucional da corte, ao passo que outros serão novidades erosivas para a integridade do judiciário enquanto instituição. Vejamos algumas deles:
1) Maior volume de decisões individuais - eventual aumento de vagas acarretará em mais ministros, mais turmas, maior número de relatores e maior número de divergências. Assim, haveria um aumento fragmentação do poder judicial, agravando o quadro do poder de agenda ministerial que já se consubstancia como um presente obstáculo ao refino deliberativo e à prestação jurisdicional colegiada;
2) Maior contaminação judicial pela política - essa difícil configuração resulta na degenerescência da imagem da corte em face da opinião pública e à força social, tornando-a um tribunal constitucional persecutório das vontades da oligarquia autocrática, transformado em um meio de escoamento da concretização da agenda de governança do líder político;
3) Revisão judicial abusiva - uma interpretação constitucional alinhada à ala autocrática dominante de um panorama político conservador fará com que os direitos fundamentais sejam inaplicáveis e o processo de erosão constitucional avançará mais rapidamente sobre as pautas sociais.
Sob esse pretexto, um novo arranjo quantitativo dos ministros do Supremo pode se tornar o último suspiro de uma vã democracia constitucional. Grande parte da defesa democrática durante o regime bolsonarista é de autoria do Supremo Tribunal Federal que, intransigentemente, passou não só a afirmar a constitucionalidade de leis como ocupou o vácuo de controle de institucionalidade, apagando alguns, mas não todos, focos de incêndios. Essa conjuntura atípica força a corte a tomar atitudes atípicas que desregulam mais ainda seu funcionamento decisório, vindo a desagradar simpatizantes da ala conservadora e, especialmente, seu líder.
O aceno ao ativismo judicial como um problema não é descoberta da extrema direita, é verdade, a atuação disfuncional do Judiciário merece toda nossa atenção. Todavia, o aceno de influenciar a atuação da corte por meio de indicações adicionais para mitigar essa realidade não deve encabeçar eventuais propostas de reformas na ordem do dia. Há outros meios para repensarmos o funcionamento decisório e disfuncional do Supremo, principalmente em momentos de crise institucional, social, política e constitucional.
O reconhecimento da proposta de Bolsonaro como uma manobra de autocratização é tarefa irrenunciável, tanto pela coincidência contextual, como pelos contornos da medida.
Referências
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